L'importanza del Know-How nel Franchising

Il know-how è, come noto, un elemento di fondamentale importanza nel contratto di franchising. La centralità del know-how nel franchising deriva dal fatto che esso costituisce il principale elemento che consente all’affiliato di godere in modo stabile di un vantaggio competitivo rispetto alla concorrenza. Il know-how è infatti uno dei componenti fondamentali del cosiddetto franchise package, cioè di quel complesso di diritti che il franchisor concede al franchisee e che permette al franchisee di presentarsi agli occhi dei consumatori sostanzialmentecome l’alter ego del franchisor. Ma in che cosa consiste concretamente il know-how, e quali sono i
suoi requisiti di validità?

Si può dire che il know-how è costituito da un complesso di esperienze, informazioni, conoscenze, abilità operative necessarie per svolgere determinate attività, e che non sono protette da una tutela brevettuale, perché non sono brevettabili o perché il titolare ha scelto di non porle sotto questo tipo di tutela. Nella prassi, il know-how può avere un contenuto molto vario, in relazione ai diversi settori nei quali il contratto di affiliazione commerciale può trovare applicazione. Così ad esempio in un franchising di distribuzione il know-how può consistere in una tecnica di magazzinaggio e movimentazione delle merci; in un franchising di servizi, può consistere nelle modalità di preparazione di cibi o bevande, etc. 

I principali strumenti con i quali, nella prassi, il know-how viene trasferito dall’affiliante all’affiliato sono due: il cosiddetto manuale operativo e la formazione. Il manuale operativo è, come noto, una sorta di guida, di aspetto e di contenuto assai vario, che viene generalmente consegnato all’affiliato al momento della conclusione del contratto, e che contiene una serie di istruzioni più o meno dettagliate che l’affiliato deve seguire per aprire e gestire l’unità in franchising secondo le strategie operative, le informazioni confidenziali e le conoscenze tecniche impartite dal franchisor. 

L’altra modalità di trasmissione del know-how è la formazione, che è tanto più rilevante quanto più è importante il know-how nell’ambito del franchise package. Attraverso l’attività formativa vengono trasferite agli affiliati non soltanto conoscenze tecniche (riguardanti il prodotto, le tecniche di vendita, etc.) ma anche e soprattutto tutti quegli elementi che non possono essere descritti e formalizzati nel manuale operativo, e che possono essere dunque appresi dagli affiliati solo attraverso il contatto diretto con il formatore (si pensi ad esempio a certe modalità di commercializzazione o di marketing). La formazione viene erogata agli affiliati essenzialmente al momento della costituzione del rapporto, ma poi continua – rectius, dovrebbe continuare  - durante tutto l’arco di durata del contratto, di pari passo con gli aggiornamenti che, più o meno inevitabilmente, la formula commerciale subisce nel tempo. 

Veniamo ora ai requisiti di validità del know how. Ai sensi dell’art. 1, 3° comma della L. n. 129/2004, il know-how deve essere dotato di tre caratteristiche: segretezza, sostanzialità e individuabilità. Tali caratteristiche sono funzionali a far sì che all’affiliato venga trasferito un patrimonio di conoscenze che effettivamente gli consentano di svolgere la propria attività in seno alla rete, e quindi tale da giustificare il corrispettivo versato dall’affiliato. 

In primo luogo, il know-how deve essere segreto, ovvero “non generalmente noto né facilmente accessibile”. Affinché le nozioni trasferite dall’affiliante all’affiliato siano qualificabili come know-how occorre dunque che le stesse non siano liberamente acquisibili altrove, cioè non siano state divulgate, o quantomeno che loro acquisizione da terzi sia notevolmente più onerosa per l'affiliato. Tuttavia, ciò che deve essere “segreto” non sono le singole esperienze ed informazioni che compongono il know-how, bensì il complesso di nozioni in cui esso si articola; pertanto, il know-how non perde la caratteristica della segretezza se le singole parti che lo compongono sono conosciute, ma non lo è la loro combinazione in un insieme. 

In secondo luogo, il know-how deve essere sostanziale, cioè deve comprendere le “conoscenze indispensabili all’affiliato per l’uso, per la vendita o la rivendita, la gestione o l’organizzazione dei beni o servizi contrattuali”. Le informazioni trasmesse dall’affiliante devono essere quindi tali da costituire un'utilità economica effettiva per l'affiliato, da cui questi non possa prescindere per l'esercizio della propria attività nella rete in franchising. Si ritiene tuttavia in dottrina che l’“indispensabilità” del know-how debba riferirsi alla formula nella sua globalità, nel senso che le nozioni trasferite dall’affiliante all’affiliato non devono essere necessariamente indispensabili in senso assoluto bensì tali da individuare le caratteristiche della rete con riferimento alla scelta o qualità dei beni, alla selezione dei fornitori che assicurino tale qualità, alla composizione dell’assortimento, alla presentazione dei beni, ai rapporti  con la clientela, all’amministrazione alla gestione finanziaria etc.. 

Infine, il know-how deve essere individuato, cioè “descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità”. Tale caratteristica risponde dunque alla finalità di permettere all'affiliato di conoscere nel dettaglio la formula commerciale trasferitagli e di verificare il rispetto dei requisiti di segretezza e sostanzialità. Si tratta tuttavia di un onere formale che risponde anche ad un interesse dell’affiliante, il quale in tal modo è in grado di controllare se l’affiliato eventualmente utilizzi il know-how al di là dello scopo contrattuale, o, cessato il contratto, lo utilizzi per sé o per altri. 

Vediamo ora cosa accade quando il know-how manchi totalmente oppure - come più frequentemente si verifica - risulti carente di alcune delle caratteristiche che prima abbiamo elencato. Poiché l’art. 3, 4° comma, della L. n. 129/2004 prevede l’obbligo di indicare nel contratto di franchising il know-how fornito dall’affiliante all’affiliato - avente i requisiti prima descritti - si ritiene che la mancanza o insufficienza del know-how provochi la nullità del contratto di franchising per indeterminatezza dell’oggetto, e il conseguente diritto del franchisee alla restituzione di tutte le somme che abbia versato nel frattempo al franchisor, o, in alternativa, la risoluzione del contratto per inadempimento del franchisor, con conseguente diritto del franchisee al risarcimento del danno subìto. Sotto diverso profilo, qualora la mancata o insufficiente trasmissione di know how integri un’ipotesi di pubblicità ingannevole, è possibile che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) irroghi, d’ufficio o su segnalazione del franchisee, una sanzione pecuniaria - che può essere anche pesante - nei confronti del franchisor. 

STUDIO LEGALE PANDOLFINI
Lo Studio legale Pandolfini è da anni specializzato in diritto d’impresa, e vanta una particolare esperienza nell’ambito del franchising. 

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